Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, ра­бот, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в документацию о закупке по общему правилу запрещено включать требования или указания в отношении:

• товарных знаков,
• знаков обслуживания,
• фирменных наименований,
• патентов,
• полезных моделей,
• промышленных образцов,
• наименование места происхождения товара,
• наименование производителя.

Все выше перечисленные позиции являются либо средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий либо результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется такая же правовая охрана, как и средствам индивидуализации (глава 76 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст. 1225 ГК РФ) (Примечание: Для удобства и в связи с тем, что всем указанным средствам предоставляется одинаковая правовая охрана, в настоящей статье будем назвать их «средства индивидуализации»).

Несмотря на вышеуказанный запрет, заказчики зачастую осознанно нарушают его или нацелены на то, чтобы формально закон не нарушить, но средство индивидуализации все же явно или неявно указать. Такое желание заказчиков настолько же объективно и предсказуемо, как объективен и предсказуем выбор домохозяйкой, например, определенного стирального порошка или выбор частным автолюбителем конкретной марки немецкого автопрома. То есть позиция законодателя в этой части прямо противоположна желанию заказчиков. Поэтому представляется актуальным рассмотрение проблемных вопросов указания средств индивидуализации при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд.

В каких случаях средства индивидуализации все-таки можно правомерно указать в документации о закупках, несмотря на запрет?

Закон делает исключение только для случая, когда «не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки» (п. 1 ч. 1 ст. 33).

При этом закон расшифровывает эту ситуацию через указание нескольких частных случаев:

• в случаях несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком (можно указывать товарные знаки);
• в случае закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (можно указывать товарные знаки, например картридж НewlettPackard для МФУ HPLazerJetProfessional 1212, к которому существует технический паспорт, в котором указано на необходимость использовать оригинальные картриджи товарного знака НewlettPackard);
• если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта (можно указывать товарные знаки со словами «или эквивалент», например: устройство межкомнатных перегородок гипсокартонными листами КНАУФ (ГКЛ) или эквивалент).

Рассмотрим приведенные случаи (как общий, так и частные) внимательнее.

1. Наиболее сложным представляется общий случай, «когда не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки». Представляется, что вообще чрезвычайно сложно предположить ситуацию, когда при закупке товара «не имеется другого способа» подготовить техническое задание. Действительно, если мы в документации укажем, например, товарный знак автомобиля или принтера с добавлением слов «или эквивалент», то мы должны будем указать и иные характеристики, по которым в дальнейшем будем определять эквивалентность. Формально получается, что указание товарного знака теряет смысл. Получается, что добавление технических и функциональных характеристик и есть «иной способ описания», то есть указание самого знака в этом случае – нарушение.

При этом действительно могут возникать и другие случаи, когда «не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки», например, закупка услуг по информационному обслуживанию «Консультант-Плюс».

2. Вторая сложность – «случай несовместимости». Представляется, что это предусмотренная законом резервная возможность, когда:

• закупаются товары (запчасти и расходные материалы), которые должны взаимодействовать с товарами, уже имеющимися у заказчика, но технических документов на товары, уже имеющиеся у заказчика, нет;
• закупаются товары, которые не являются запчастями или расходными материалами, но они должны быть совместимы с то- варами, имеющимися у заказчика. Необходимость совместимости и безальтернативность товарного знака должна быть обоснована заказчиком.

3. Еще одна сложность – при закупках запчастей и расходных материалов, что считать машиной и оборудованием? Машина – это ряд взаимосвязанных частей или узлов, из которых хотя бы одна часть или один узел двигается с помощью соответствующих приводов, цепей управления, источников энергии, объединенных вместе для конкретного применения (обработки, переработки, перемещения или упаковки материала). Оборудование – это применяемое самостоятельно или устанавливаемое на машину техническое устройство, необходимое для выполнения ее основных и (или) дополнительных функций, а также для объединения нескольких машин в единый комплекс. Оба определения взяты из Технического регламента ТС 010/2011.

Для того чтобы заказчик, уполномоченный орган имел возможность правомерно установить требование о поставке запасных частей и расходных материалов конкретных товарных знаков без добавления слов «или эквивалент», ему следует быть уверенным в том, что у него имеется в наличии техническая документация производителя на соответствующие машины, оборудование, в ко- торой явным образом говорится о необходимости использования запчастей и расходных материалов только одного конкретного товарного знака (нескольких конкретных товарных знаков), либо когда в технической документации указано на неблагоприятные последствия, которые могут наступить при использовании расходных материалов, запасных частей иных товарных знаков, кроме указанных производителем.

4. Если заказчик при закупке работ (услуг) указал товарный знак используемого при выполнении работ (оказании услуг) товара, то недостаточно после этого указать слова «или эквивалент», а затем поставить точку. Необходимо также указать показатели, позволяющие определить соответствие этих закупаемых товаров требованиям заказчика, при этом можно указать максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

5. Последнее – заказчики часто указывают не только товарный знак, но и модель оборудования (VIESSMANN Vitogas 100- F), версию системы (версия 8.2 платформы 1С) и т.д. Возможно ли это? Представляется, что это возможно, так как указание модели, версии, модификации происходит уже «внутри» товарного знака и, как правило, необходимо для обеспечения совместимости с товарами, уже имеющимися у заказчика. Иногда наименование модели само по себе является товарным знаком (например, Camry), тогда указание модели подчиняется общим правилам, разобранным в настоящем докладе.

Правомерно ли указывать наименование товара, которое при этом не зарегистрировано в качестве товарного знака?

Многие производители дают наименования свои товарам, но не регистрируют товарные знаки на них. Например, нет такого товарного знака «Честный госзаказчик», но выпустить водку или конфеты с таким привлекательным наименованием может любой производитель. Если это случится, то может ли заказчик указать в своей документации об аукционе, что он желает приобрести конфеты «Честный госзаказчик»? Если нет, то что нарушил такой заказчик?

Рассмотрим практический пример: Тульское УФАС (Решение от 13.03.2014 по делу № 04-07/18-2014) установило, что по документации закупаются тест-системы для диагностики других инфекционных заболеваний «РекомбиБестантипаллидум». Слова «или эквивалент» не добавлены. Сведений о том, что слова «РекомбиБестантипаллидум» являются зарегистрированным товарным знаком, нет. УФАС установило, что такие товары производит только один производитель, с чем ни одна сторона не спорила. В итоге Комиссия УФАС пришла к выводу, что документация об электронном аукционе содержит указание на производителя. Жалобщик настаивал, что указание на производителя товара ограничивает количество участников закупки и создает преимущество только участникам закупки. УФАС с ним не согласилось, указав, что:

• законом не предусмотрены ограничения по включению в документацию требований к товару, которые являются значимыми для заказчика, отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций;
• указание в документации требований к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки прямо предусмотрено положениями закона. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки;
• заказчик не имеет возможности устанавливать требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников закупки, в свою очередь, положения закона не обязывают заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара;
• предметом аукциона является право на заключение контракта не на изготовление тест-систем, а на их поставку, значит, участником данной закупки может выступить любое лицо, готовое поставить товар;
• заявителем на заседании комиссии не представлено объективных доказательств того, что обращение тест-систем для диагностики других инфекционных заболеваний с требуемыми значениями, установленными в документации, на соответствующем рынке невозможно или затруднено. Равно как не представлено доказательств того, что установление указанных требований фактически ограничивает число потенциальных участников данной закупки, создает одним участникам закупки преимущество перед другими;
• учитывая, что заявителем не представлено доказательств того, что требования к поставляемому товару, установленные в документации об электронном аукционе, влекут за собой фактическое ограничение количества участников данной закупки, довод заявителя о нарушении заказчиком п. 1 ч. 1 ст. 33 закона в части указания в документации об электронном аукционе наименования производителя поставляемого товара в ходе заседания Комиссии не нашел своего подтверждения.

Итог спора – жалоба признана необоснованной, а указание наименования товара «РекомбиБестантипаллидум» – правомерно.

Формально юридически с антимонопольным органом в приведенной ситуации сложно согласиться. Закон № 44-ФЗ не видит разницы между зарегистрированными или незарегистрированными товарными знаками. Товарный знак остается товарным знаком независимо от того, зарегистрирован он или нет. Автор доклада не советовал бы заказчикам злоупотреблять приведенным в примере механизмом. Так, в приведенной ситуации УФАС могло бы вынести и прямо противоположное решение, указав, что требование о поставке товара, производимого только одним производителем, является «требованием к товару, которое влечет за собой ограничение количества участников закупки», что запрещено п. 1 ч. 1 ст. 33 и влечет ответственность по ч. 4.1. ст. 33 КоАП РФ.

Правомерно ли в документации на закупку строительных работ несколько раз указать товарные знаки, а слова «или эквивалент» указать только один раз для всех случаев указания товарных знаков?

По буквальному прочтению Закона № 44-ФЗ так поступать нельзя. Каждое упоминание товарного знака должно сопровождаться словами «или эквивалент».

Тем не менее практика ФАС России иногда допускает облегченный вариант, например, в решении ФАС России (Решении ФАС России от 24.07.2013 по делу № К-1178/13) установлено, что «в разделе «Геоматы» Приложения № 5 документации об Аукционе указан товарный знак «Macmat-L».

При этом Приложением № 5 документации об Аукционе установлено: «При указании в настоящем Приложении на товарный знак или Производителя его следует читать со словом «или эквивалент (аналог)».

Таким образом, довод Заявителя о том, что в разделе «Геоматы» Приложения № 5 документации об Аукционе Заказчиком содержится указание на товарный знак без сопровождения словами «или эквивалент», не нашел своего подтверждения».

Правомерно ли в документации указывать наименование места происхождения товара, если оно не является охраняемым в соответствии с ГК РФ?

До принятия Закона № 44-ФЗ законодатель не использовал термин «наименование места происхождения товара» (далее – НМПТ) в регулировании закупочной деятельности. Представляется возможным рассмотреть этот термин в узком (гражданско- правовом) смысле и в широком (географическом) смысле.

Согласно п. 1 ст. 1516 ГК РФ наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) человеческими факторами. На использование этого наименования может быть признано исключительное право (ст. 1229 и 1519 ГК РФ) производителей такого товара.

То есть с гражданско-правовой точки зрения НМПТ – это одно из охраняемых средств индивидуализации товара, позволяющее покупателю связать это место с качеством товара и тем самым выделить его среди прочих (сыр «Адыгейский», масло «Вологодское», пряник «Тульский» и т.д.). Некоторые из них зарегистрированы, например, с 20 марта 1998 года название «Вологодское масло» является зарегистрированным и охраняемым государством НМПТ. Если в документации указать «Вологодское масло», то это будет явным нарушением конкуренции, поскольку исключительное право на его использование принадлежит только одному лицу – государственному унитарному предприятию «Учебно-опытный молочный завод ВГМХА» им. Н.В. Верещагина».

Однако, очевидно, что если в документации указать, что наименованием места происхождения, скажем, аппарата УЗИ должен являться Китай, то этим указанием мы не определим особые свойства этого аппарата, которые «исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами» (Пункт 1 ст. 1516 ГК РФ).

То есть, если кто-то пишет о своем товаре, что он китайский, российский или бельгийский, то мы субъективно получаем представление о качестве товара, но не считаем, что ему присущи какие-то особенные свойства. Если же заказчик пишет в техническом задании документации, что аппарат должен быть японский, то он, возможно, и намекает на то, что аппарат не должен быть китайским, но заказчик при этом, скорее всего, не имеет в виду, что японской медтехнике присущи какие-то уникальные свойства, каких нет у швейцарской или французской техники.

В широком (географическом) смысле НМПТ – это действительно то место, откуда товар «произошел», то есть был произведен. При этом легко могут возникать толкования, что НМПТ – это страна, регион, город, район.

Практика ФАС России и ее территориальных управлений в рассматриваемом вопросе является непоследовательной, так, например, в решении Омского УФАС (Решение от 2 апреля 2014 г. № 03-10.1/107-2014) отмечается, что указание страны происхождения товара (например, Россия, США) не является указанием наименования места происхождения товара, при этом УФАС по непонятной причине сослался на реестр за- регистрированных НМПТ. Если следовать логике этого УФАС, то в рамках госзаказа можно закупать только то, что внесено в этот реестр, что очевидно абсурдно. Спустя два месяца тот же Омский УФАС по другому делу (Решение от 06.06.2014 № 03-10.1/261-2014) решил, что достаточно указания страны происхождения – Италия.

В другом случае Челябинский УФАС (Решение от 12.05.2014 № 233-ж/2014) признал, что достаточно указания только страны, причем потом был поддержан судом (Решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.07.2014 по делу № А76-11597/2014). Суд согласился с «выводом антимонопольного органа о том, что ст. 66 Закона о контрактной системе не установлено требование, что месту происхождения товара должна быть предоставлена правовая охрана, вследствие чего должны применяться положения ст. 1516 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Итак, если НМПТ толковать юридически, то в документации нельзя указывать НМПТ, которое зарегистрировано (с реестром зарегистрированных НМПТ можно ознакомиться на официальном сайте Федерального института промышленной собственности (ФИПС) (http://www.fips.ru)) либо которое не зарегистрировано, но могло бы быть, так как именно с этим НМПТ связаны какие-то свойства товара.

Если же НМПТ толковать географически, то нельзя указывать абсолютно любое место происхождения товара. Автор склоняется к последнему варианту. Независимо от толкования, в документации не следует упоминать НМПТ, например, по госзаказу нельзя указать происхождение товара: Россия, Италия, город Ярославль и т.д.

Правомерно ли указать наименование производителя без указания его организационно-правовой формы?

Как было сказано ранее, согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ указание наименования производителя не допускается.

Возникновение этого вопроса продиктовано интересной практикой ФАС России и ее территориальных управлений, признающей, что заявки участников закупок должны отклоняться, если там указано наименование производителя, но не указана его организационно-правовая форма (см., например, решение Омского УФАС от 21.04.2014 № 03-10.1/134-2014).

Заказчики строят логику таким образом: если указание наименования производителя без его организационно-правовой формы не признается контролерами указанием производителя в заявках участников, то, значит, и указание наименований производителя без его организационно-правовой формы в техническом задании документации не нарушает п. 1 ч. 1 ст. 33, так как такое указание не является наименованием производителя.

Формально юридически эта логика является верной, так как и наименование производителя, и фирменное наименование должны включать в себя организационно-правовую форму (ст. 1473 ГК РФ), однако автор доклада с целью минимизации рисков предлагает не указывать в документации наименования производителей как с указанием организационно-правовых форм, так и без них.

Наличие на фотографии или рисунке (чертеже, плане, эскизе) средств индивидуализации (промышленных образцов, товарных знаков) правомерно?

В соответствии со ст. 1352 ГК РФ в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов. Таким образом, объектом промышленного образца может быть форма, рисунок, расцветка или их сочетание. Патент на промышленный образец предоставляет охрану внешнего вида изделия, его формы, расцветки, но при этом он не дает права его владельцу маркировать товар этими знаками (эмблемами, этикетками). С этой целью используется другое средство индивидуализации – товарный знак.

Промышленный образец и товарный знак могут визуально совпадать, либо промышленный образец может в себе (на себе) содержать товарный знак.

Напомним, что Закон № 44-ФЗ позволяет включать в техническое задание спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями ГК РФ, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, стандартов, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии. Представляется, например, удачным, если документация на приобретение мебели будет содержать фото или чертежи мебели, которую желает приобрести заказчик. Если же в документации содержится требование о соответствии поставляемого товара изображению товара, на поставку которого заключается контракт, то в техническое задание такое изображение должно быть включено обязательно.

Отметим, что, в отличие Закона № 94-ФЗ, Закон № 44-ФЗ позволяет устанавливать требование о соответствии поставляемых товаров изображению, которое будет определено заказчиком, в любом случае, а не только если речь идет о полиграфической продукции, геральдических знаках, официальных символах и т.д.

Теоретически можно предположить, что заказчик сфотографирует принтер, томограф или коробку с лекарственным средством полюбившегося товарного знака и потребует поставку «в соответствии с изображением», но такой подход представляется неверным, противоречащим п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, так как с большой долей вероятности на фотографии будет присутствовать промышленный образец и (или) товарный знак, указывать которые в документации запрещено. Такой подход вполне очевидно и предсказуемо будет пресекаться контролирующими органами.

В то же время представляется допустимым сфотографировать товар, на поставку которого проводится закупка, внешний вид которого не обладает признаками промышленного образца (то есть не имеет характерных особенностей, присущих только одному производителю) и потребовать поставки в соответствии с изображением. При этом заказчику надо быть готовым доказать контролерам, что этому изображению могут соответствовать два или более товарных знака (продукция двух или более производителей), в противном случае заказчик может быть обвинен в ограничении конкуренции и создании преимущественных условий одному участнику.

Правомерно ли в документации о закупке указывать незапатентованные промышленные образцы и полезные модели?

Полезные модели и промышленные образцы не перестают быть таковыми от того, что исключительные права на них не защищены. Патентование промышленных образцов и полезных моделей происходит с целью защиты интересов тех, кто их создал. Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии их государственной регистрации, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Пока патент не выдан, товары, произведенные с использованием полезных моделей и промышленных образцов могут производиться. Тонкость в том, что поскольку права на полезные модели и промышленные образцы не зарегистрированы, постольку производить их может любое лицо. А если это так, то формально и ограничения конкуренции как бы нет. Тем не менее, на взгляд автора, действия заказчика, включившего в документацию изображение ли описание незапатентованного промышленного образца или полезной модели, могут быть квалифицированы как «требование к товару, которое влечет за собой ограничение количества участников закупки», что запрещено п. 1 ч. 1 ст. 33 и влечет ответственность по ч. 4.1. ст. 33 КоАП РФ.

Правомерно ли в документации о закупке указать коммерческие обозначения?

Прямого запрета указывать коммерческие обозначения в документации о закупках нет. Однако если уяснить суть термина «коммерческое обозначение», то понятно, что указывать его все-таки не стоит. Коммерческое обозначение не указывается в учредительных документах организации, не подлежит какой-либо регистрации, тем не менее оно является средством индивидуализации предприятия как имущественного комплекса. Коммерческое обозначение наносится на вывески, упаковки, рекламные буклеты и проч. и охраняется ст. 1538–1541 ГК РФ. Иными словами, коммерческое обозначение показывает, кто производит товар. Если заказчик укажет коммерческое наименование, то он фактически укажет и производителя, чем ограничит конкуренцию. Поэтому действия заказчика, включившего в документацию коммерческое обозначение, могут быть квалифицированы как «требование к товару, которое влечет за собой ограничение количества участников закупки», что запрещено п. 1 ч. 1 ст. 33 и влечет ответственность по ч. 4.1. ст. 33 КоАП РФ.

Правомерно ли в документации указывать технические условия (ТУ) и стандарты организаций (СТО)?

СТО – это стандарты организаций, в том числе коммерческих, общественных, научных организаций, саморегулируемых организаций, объединений юридических лиц, которые могут разрабатываться и утверждаться ими самостоятельно, исходя из необходимости применения этих стандартов для целей, указанных в ст. 11 Закона о техническом регулировании № 184-ФЗ от 27.12.2002, для совершенствования производства и обеспечения качества продукции, выполнения работ, оказания услуг, а также для распространения и использования полученных в различных областях знаний результатов исследований (испытаний), измерений и разработок.

ТУ (технические условия) – документ, устанавливающий технические требования, которым должна удовлетворять продукция, а также процедуры, с помощью которых можно установить, соблюдены ли данные требования и провести идентификацию продукции. ТУ разрабатываются чаще всего тогда, когда отсутствует национальный стандарт (ГОСТ) на производство данного вида продукта или когда ГОСТ существует, но у производителя есть цель конкретизации и расширения технических требований к производству конкретного вида продукции. В ряде случаев ТУ подлежат регистрации (в случае с пищевыми продуктами, например).

В ТУ или СТО производитель обязан точно и однозначно указать: наименование продукции, ассортимент, потребительские свойства продукции, ее безопасность, а также конкретные требования к используемому сырью, маркировке, правилам приемки, упаковке, транспортированию и хранению.

Если заказчик в документации укажет конкретные ТУ или СТО, он тем самым фактически укажет и на производителя и на товар определенного производителя (или группы производите- лей), то есть действия заказчика могут быть квалифицированы как «требования к товару, которое влечет за собой ограничение количества участников закупки», что запрещено п. 1 ч. 1 ст. 33 и влечет ответственность по ч. 4.1. ст. 33 КоАП РФ. Однако если заказчик прямо не укажет номер и название ТУ и СТО, а изложит их содержание (как требования к закупаемым товарам, работам, услугам), то тем самым обезопасит себя.

Правомерно ли в документации указывать ГОСТы, ведомственные акты, инструкции или иные документы, в тексте которых упоминаются какие-либо средства индивидуализации, например, названия/модели средств пожаротушения, сведения о производителях или местах производства?

Речь идет о ситуациях, когда непосредственно в документации заказчика никакие средства индивидуализации не упомянуты, однако есть ссылки на необходимость соблюсти какие-то внешние документы, например, ГОСТы или ведомственные приказы. Казалось бы, заказчик не нарушил Закон о контрактной системе, так как формально ст. 33 соблюдена. Тем не менее фактически результат по контракту должен будет приниматься с проверкой соблюдения всех нормативно-технических документов, соответственно, если исполнитель по контракту использует при выполнении работ какой-то иной товар, нежели указан в документах, формально это будет означать, что контракт выполнен с отступлением от его условий, что может повлечь претензии, отказ от оплаты, требования об устранении недостатков и проч.

Таким образом, требования специализированых документов, указанных заказчиком в документации, становятся для победите- лей обязательными. Следовательно, указанные в этих документах средства индивидуализации также становятся обязательными, а значит, могут быть квалифицированы как «требование к товару, которое влечет за собой ограничение количества участников закупки», что запрещено п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Представляется возможным вариант, когда заказчик делает ссылки на специализированные документы (ГОСТы, ведомственные акты и т.д.) с изъятиями, то есть со словами, например, «ГОСТ № 12345, за исключением п. 5».

Сделаем выводы:

1. Средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, полезные модели и промышленные образцы по общему правилу не следует упоминать в документации о закупке. Это правило действует независимо от того, зарегистрированы права на перечисленные объекты или нет. Это правило действует независимо от того, указываются ли средства индивидуализации, промышленные образцы и полезные модели словесно или в виде изображения (рисунка, схемы и т.д.).

2. В документации не следует также указывать хотя и прямо не поименованные в ст. 33 Закона № 44-ФЗ сведения о признаках товаров, работ, услуг, но так или иначе свидетельствующие о принадлежности этих товаров, работ, услуг определенному лицу, либо о производстве соответствующих товаров, работ, услуг определенным лицом. Например, не следует указывать коммерческие обозначения, технические условия (ТУ) или стандарты организаций (СТО).

3. В случае если заказчик, руководствуясь стремлением защитить свои интересы, все-таки указал в документации какие-либо данные, индивидуализирующие товар, услугу или работу, но они не зарегистрированы (не запатентованы) то в случае спора (жалобы) защищаться стоит, приводя в качестве главного аргумента тот факт, что пока исключительные права на средства индивидуализации не зарегистрированы, любое лицо вправе изготовить или поставить товар, оказать услугу, выполнить работу с указанными в документации данными. При этом обязательно следует ссылаться на определение участника закупки, данное в п. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ.

4. Контролирующим органам следует избегать «политики двойных стандартов»: следует формировать единообразную административную практику в вопросах толкования терминов «НМПТ», «наименование производителя», «товарный знак» и прочих как при оценке действий заказчиков (документаций о закупках), так и при оценке действий участников (заявок участников).

Ермакова Анна Валентиновна, советник директора Института госзакупок, кандидат юридических наук